Подробный юридический анализ газовых соглашений - 2009, подготовленный Секретариатом Президента

Юридические подразделения секретариата президента Украины подготовили сводный краткий юридический анализ газовых соглашений, подписанных 19 января 2009 года в Москве. Полный текст анализа корреспонденту ИА REGNUM в Киеве предоставили сегодня, 28 января, в пресс-службе главы украинского государства.

"Общеизвестно, что договор является основным инструментом регулирования отношений в частной сфере как в пределах одной страны, так и в рамках межгосударственных отношений. Уникальность договора заключается в том, что стороны сами, по взаимному согласию, устанавливают правила собственного поведения наиболее удобным для них способом. И, конечно, договор - намного более гибкий регулятор отношений, чем законодательство, ведь стороны в любой момент могут по общему согласию или в судебном порядке изменить те положения, которые по каким-то причинам перестали соответствовать их интересам.

При этом правовые системы стран континентальной Европы, в том числе и системы стран постсоветского пространства, исходят из того, что договор - это, прежде всего, договоренность сторон, обмен обещаниями что-нибудь предоставить или сделать. Поскольку же соблюдение данных стороной обещаний соответствует моральным и философским принципам, то и известный из римского права принцип pacta sunt servanda (договоры должны выполняться) признается основным постулатом договорного права, в том числе в частно- и публично-правовых договорных отношениях.

Изложенное в полной мере относится и к заключенным между НАК "Нафтогаз Украины" и ОАО "Газпром" 19 января 2009 года контрактам на поставку и транзит природного газа. Указанные контракты заключены с целью урегулирования отношений российской и украинской сторон в указанных областях газовой сферы в период с 2009 до 2019 года. Контракты содержат положения по основным правам и обязанностям сторон, устанавливают принципы ценообразования и предусматривают ответственность сторон за их невыполнение. Бесспорно, что до тех пор пока эти соглашения не изменены или не отменены в установленном порядке, они должны выполняться сторонами.

В то же время, если одна из сторон сочтет необходимым изменить или прекратить действие контрактов, она вправе обратиться к другой стороне с предложением об изменении или разрыве договоров. Такое право предусмотрено как в контракте на поставку, так и в контракте на транзит природного газа. Итак, НАК "Нафтогаз Украины" имеет право на протяжении всего времени действия контрактов обратиться к ОАО "Газпром" с предложением изменить или прекратить действие заключенных договоров. В случае недостижения согласия относительно изменения или прекращения действия договоров, заинтересованная сторона вправе передать спорные вопросы на решение компетентного суда, как это предусмотрено соответствующими положениями обоих контрактов. Основаниями для предложения об изменении или прекращении действия контрактов может быть то обстоятельство, что эти контракты не соответствуют международным договоренностям Украины и Российской Федерации.

Общие замечания

1. В частности, на сегодняшний день действует Соглашение между Кабинетом Министров Украины и Правительством Российской Федерации о дополнительных мерах по обеспечению транзита российского природного газа по территории Украины от 04 октября 2001 года (далее - "Соглашение 2001 года"). Соглашение 2001 года ратифицировано законом Украины №2797-ІІІ от 15.11.2001 и в соответствии со статьей 9 Конституции Украины является неотъемлемой частью законодательства Украины. Согласно статье 2 Соглашения 2001 года, объемы транзита российского природного газа по территории Украины, а также размеры платежей в денежной форме и объемы поставок газа в оплату транзита будут уточняться на основе ежегодных межправительственных протоколов на соответствующий год.

Таким образом, установление объемов транзита российского природного газа по территории Украины, а также размеров платежей в денежной форме и объемы поставок газа в оплату транзита отнесены к общей компетенции правительств Украины и России и не может быть урегулировано исключительно на корпоративном уровне.

2. Транзитный Контракт и Контракт Поставки являются отдельными юридическими актами, не связанными в один юридический "пакет" (единственное исключение - пункт 10.4 Транзитного Контракта). Соответственно особенности выполнение/невыполнение одного Контракта не влияет на применение положений Контракта. Таким образом, поставки природного газа на Украину для целей внутреннего потребления, с одной стороны, и транзит природного газа по территории Украины, с другой стороны - юридически не связаны друг с другом. В то же время, такое юридическое разделение деятельности по поставке газа и по транзиту может, при определенных обстоятельствах, рассматриваться как не соответствующее:

- части 2 статьи 11 Соглашения между правительством Украины и правительством Российской Федерации по экспорту российского природного газа на Украину и его транзиту через территорию Украины в Европейские страны 1994 года (далее - "Соглашение 1994 года"), которое устанавливает, что РАО "Газпром" и хозяйствующие субъекты Украины имеют право при заключении контрактов на поставки российского природного газа изменять тарифные ставки за транзит российского газа с соответствующим изменением цены на газ, поставляемый потребителям Украины;

- статье 7 Соглашения 1994 года, которая предусматривает, что при общей недопоставке российского газа на российско-украинскую границу, объемы транзита и экспорта на Украину сокращаются пропорционально этой недопоставке.

3. Транзитный Контракт и Контракт Поставки не являются в полной мере паритетными:

- Контракт Поставки заключен как контракт типа "бери-или-плати" (статья 2.2.5 Контракта Поставки) в то время как Транзитный Контракт не является контрактом типа "качай-или-плати";

- Контракт Поставки предусматривает (статьи 5.1.5 и 5.8), что в случае нарушения со стороны НАК "Нафтогаз Украины" обязательств по оплате стоимости поставляемого природного газа, соответственно пункту 5.1 контракта Поставки, НАК "Нафтогаз Украины" должен осуществлять 100% предоплату стоимости поставляемого газа. В то же время, Транзитный Контракт не предусматривает переход ОАО "Газпром" на 100% предоплату стоимости услуг по транзиту природного газа в случае, если ОАО "Газпром" нарушит свои обязательства по оплате стоимости указанных услуг;

- Транзитный Контракт устанавливает в статье 12.2 период в 45 дней для решения споров перед обращением сторон в арбитраж, а установленный в статье 8.2 Контракта Поставки аналогичный период составляет 30 дней.

4. Статья 10.4 Транзитного Контракта устанавливает, что в случае отбора со стороны НАК "Нафтогаз Украины" газа, который подается для транзита в ГТС Украины, весь отобранный газ оформляется по контракту Поставки, а цена на этот газ устанавливается в соответствии с пунктом 4.3 статьи 4 Контракта Поставки.

Указанное положение представляется противоречащим Соглашению между Кабинетом министров Украины и правительством Российской Федерации о гарантиях транзита российского природного газа по территории Украины от 22 декабря 2000 года (далее - "Соглашение 2000 года"). Статья 4 Соглашения 2000 года и приложение №3 к Соглашению 2000 года устанавливают другой механизм взаиморасчетов в случае отбора российского природного газа на территории Украины сверх объемов, предусмотренных в контракте между НАК "Нефтегаз Украины" и ОАО "Газпром". При этом согласно Соглашению 2000 года в основе определения стоимости сверхконтрактно отобранного газа указана цена газа 80 долларов США за 1000 м.куб.

Соглашение 2000 года ратифицировано законом Украины №2796-ІІІ от 15.11.2001 и в соответствии со статьей 9 Конституций Украины является неотъемлемой частью законодательства Украины.

5. Статья 13.12 Транзитного Контракта предусматривает обязательство НАК "Нафтогаз Украины" не прерывать и не сокращать транзит природного газа. В то же время:

- отсутствует аналогичное обязательство ОАО "Газпром" (не прерывать и не сокращать подачу в ГТС Украины природного газа для целей его транзита через территорию Украины);

- при определенных обстоятельствах статья 13.12 Транзитного Контракта может противоречить статье 7 Соглашения 1994 года (см. пункт 2 выше).

Следует также отметить, что заключение Транзитного Контракта на 10-летний срок лишает НАК "Нефтегаз Украины" возможности заключения контрактов на транзит газа по территории Украины с европейскими потребителями.

Кроме того, основанием для пересмотра или признания недействительными контрактов в целом или их определенных условий, является несправедливость таких условий по отношению к украинской стороне.

К несправедливым условиям, которые ставят стороны в явно неравное положение, можно отнести следующие положения контрактов.

Контракт поставки

1. Контракт на поставку (п. 2.2.5) предусматривает обязанность НАК "Нефтегаз Украины" платить за газ даже в случае, если его объем не был полностью выбран (например, если в отчетном году было потреблено всего 60% от запланированного, то уплатить надо 80%). Эта норма направлена обеспечить интерес ОАО "Газпром" на прогнозируемость объемов поставки газа и поступления средств за его реализацию.

Итак, даже в случае отсутствия потребности в указанных объемах газа украинская сторона будет обязана их оплатить, равно как проблематично и увеличение объемов.

2. Дискриминационные санкции за непотребление газа предусмотрены пунктом 6.6 Контракта на поставку, которым определено, что в случае неотбора покупателем контрактного месячного объема поставки свыше 6 процентов он платит штраф в размере 300 процентов стоимости неотобранного газа в период с апреля по сентябрь, и 150 процентам в период с октября по апрель.

3. Пунктом 4.3 Контракта на поставку предусмотрены штрафные санкции за отбор покупателем без согласования с продавцом природного газа в объеме, который на 6 процентов превышает месячную поставку газа, в виде увеличения цены в 1,5 раз с апреля по сентябрь и в 3 раза в период с октября по апрель.

Таким образом, для НАК "Нафтогаза Украины" установлены необоснованно высокие штрафные санкции, в то время как контракт на транзит газа не содержит равноценных санкций для ОАО "Газпром" в случае незагрузки транспортной системы Украины согласованными объемами транзитного газа.

4. Пункт 5.3 Контракта на поставку предусматривает право ОАО "Газпром" в одностороннем порядке прекратить поставку газа в случае нарушений условий оплаты со стороны НАК "Нафтогаз Украины". Таким образом, наряду с дискриминационными штрафными санкциями в отношении покупателя, продавец имеет право вообще не выполнять свои обязанности по контракту.

Транзитный контракт

1. Пункт 3.2 Контракта на транзит предусматривает, что объемы транзита (кроме 2009 года) ежегодно уточняются в дополнительных соглашениях, в том числе и по направлениям транзита, однако в случае незаключения такого дополнительного соглашения, объем определяется на основании суммарных обязательств по поставке ООО "Газпром экспорт" перед европейскими покупателями.

Приведенное указывает на то, что фактически этот контракт заключен на 1 год, а в дальнейшем российская сторона может в одностороннем порядке определять объемы транзита, исходя из собственных контрактов поставки.

2. Согласно пункту 4.5 Контракта на транзит ответственность за обеспечение газотранспортной системы технологическим газом возложена на украинскую сторону. Вместе с тем в Контракте отсутствует встречная обязанность российской стороны относительно предоставления такого газа и не определены условия его продажи.

3. Контрактом на транзит (пункт 13.12) на НАК "Нафтогаз Украины" возложена обязанность обеспечивать транзит газа даже в случае возникновения спора между сторонами, в том числе судебного, до его решения. Таким образом, НАК "Нафтогаз Украины" обязан транспортировать газ независимо от того, платит ли Газпром средства за транзит вплоть до принятия судебного решения по спору.

Пути решения

Приведенные и другие положения контрактов на транзит и поставку газа дают обоснованные основания для вывода о явной диспропорциональности в вопросах прав и обязанностей, а также в принципах ответственности договорных сторон, что дает право НАК "Нафтогаз Украины" обратиться к ОАО "Газпром" с предложением о внесении изменений в соответствующие пункты контрактов с целью приведения их в соответствие с межгосударственными соглашениями и установления равноценных паритетных отношений договорных сторон.

Отказ ОАО "Газпром" внести изменения в контракты даст право НАК "Нефтегаз Украины" обратиться к компетентному арбитражу - Арбитражному институту Торговой палаты г. Стокгольм для решения спора о внесении соответствующих изменений в контракты или для признания дискриминационных положений контрактов недействительными. Основаниями для признания контрактов или их отдельных положений недействительными могут быть предписания законодательства Швеции, которое подлежит применению к контрактам. В частности, согласно законодательству Швеции (Duress, Section 28, Contracts Аct) в случае если одна из сторон договора находилась в неблагоприятных обстоятельствах, а другая сторона воспользовалась такими неблагоприятными обстоятельствами с тем, чтобы навязать первой стороне невыгодные ей условия договора, такой договор может быть признан никчемным или недействительным в целом, или в соответствующей части.

Такие же последствия наступают в случае, если стороны при заключении договора находились в заведомо неравнозначном положении, и та сторона, которая имела преимущество над другой, воспользовалась своим преимуществом, чтобы заключить договор на выгодных для нее условиях. (Abuse of Position Section 31, Contracts Act). Такие же последствия может повлечь за собой тот факт, что одна из сторон вела переговоры не с позиции добросовестности (good faith, section 33, Contracts Act).

Приведенные дискриминационные положения контрактов, которые предоставляют ОАО "Газпром" очевидные преимущества, а НАК "Нафтогаз Украины" ставят в явно неблагоприятное и зависимое положение, дают основания к выводу, что заключению контрактов предшествовали переговоры, которые не соответствовали принципу добросовестности.

Так, Украина, которая является энергозависимой от России в отношении поставок российского газа для нужд украинских потребителей, при отсутствии других альтернативных продавцов газа, обязана заключать контракты по покупке газа именно с ОАО "Газпром", который является монополистом на рынке газа. Поскольку действие предыдущих контрактов на покупку газа закончилось 31 декабря 2008 года, а ОАО "Газпром" намеренно не заключало новые контракты, НАК "Нафтогаз Украины", который обязан обеспечивать украинских потребителей природным газом, находился в неблагоприятных обстоятельствах, а российская сторона, используя это, навязала украинской стороне невыгодные условия договора.

С учетом этого, ОАО "Газпром" находилось в заведомо неравнозначном положении и, имея в переговорах преимущества над НАК "Нафтогаз Украины", воспользовалось такими преимуществами для заключения договора на выгодных для него и невыгодных для НАК "Нафтогаза Украины" условиях.

ИА REGNUM